[스크랩] 계약 위반에 따른 계약금의 처리

1. 계약위반에 따른 계약금의 처리.

 

잔금이 완납되기 이전 단계에서 여러 사정으로 더 이상 대금을 납부하지 못해 계약을 이행하지 못하게 되는 경우가 많다. 이런 경우 부동산 권리를 취득하고자 하는 측(매수인, 임차인 등)은 계약금을 당연히 돌려받지 못하는 것으로 알고 있는 것이 일반적이나 반드시 그런 것은 아니다.

 

-. 계약금과 위약금은 구별되어야 한다.

계약금을 지급한 매수인이 스스로 지급한 계약금을 포기하고 계약의 구속에서 벗어나려고 할 때는, 매수인으로서는 지급한 계약금반환을 포기해야 한다. 이는 민법 제565조에 따른 것인데, 계약이행에 착수하기 이전(일반적으로 계약금만 지급된 단계)에 해약을 원하는 계약 당사자가 계약금으로 정한 정도의 금액을 스스로 포기하고 임의로 계약을 해약할 수 있다는 취지이다.

이것이 바로 ‘해약금조항’이다. 매수인이 계약금만 지급된 단계에서 계약에서 스스로 벗어나기 위해서는 민법상 해약금조항에 따라 계약금반환을 포기해야 하기 때문이다.

반면, 매수인이 계약금을 포기하고 계약을 해제한다는 의사표시를 매도인에 대해서 적극적으로 하지 않을 경우, 매도인으로서는 매수인의 계약위반을 이유로 계약을 해제하게 되는데, 이 경우 계약 불이행의 책임은 응당 매수인에게 있으므로 계약해제는 당연히 적법하다. 그렇지만, 이 경우라고 하더라도 매도인이 계약금을 당연히 몰수할 수 있는 것이 아니라는 점을 유의해야 한다.

바로 이 점에 대해 많은 사람들의 오해가 있다. 이 경우 계약금을 몰수하기 위해서는 계약에서 위약금(손해배상의 예정) 조항이 반드시 규정되어 있어야 한다. 그럼에도 불구하고 대부분의 경우 ‘위약금약정’이 존재하는지 여부를 불문하고 중도금이나 잔금이 지급되지 않아 계약이 해제되면 무조건 계약금이 몰수되는 것으로 오해를 하고 있다. 물론 위약금약정은 반드시 계약서상의 특약조항으로 할 필요 없이 표준계약서상에 인쇄된 문구로 삽입되어 있더라도 무방하다. 더구나 시중에서 유통되는 표준계약서 양식의 상당부분에도 이러한 위약금조항이 삽입되어 있는 편이다.

반면, 그러한 위약금 조항이 없는 표준계약서도 상당부분 유통되고 있고, 당사자들 간에 직접 임의로 작성하는 계약서에도, 위약금약정이 누락되는 경우가 많다. 시중에 팔리는 표준계약서 중에서 위약금약정이 없는 경우가 대략 40% 정도다. 표준계약서에 위약금약정이 없는 이유는 표준계약서를 만든 업체측에서 위약금약정으로 착각하고 다른 조항을 삽입하였기 때문으로 생각된다. 위약금조항이 아님에도 불구하고 위약금조항으로 오해하는 문구가 바로 위에서 본 민법상의 해약금조항이다.

위 두 조항은 법률적으로 전혀 다른 것이다. 해약금조항은 계약이행단계 이전에 계약자로 하여금 계약금을 스스로 포기하고 계약에서 벗어날 수 있도록 하는 취지임에 반해, 위약금조항은 계약을 위반하는 사람에 대해 손해배상을 청구함에 있어 손해발생 사실이나 손해액에 대한 입증의 어려움 등을 고려하여 계약 당시부터 손해배상과 금액을 미리 예정하는 취지이다. 그럼에도 불구하고 시중에서 유통되는 표준계약서는 두 가지 취지를 전혀 구별하지 못하고 혼용하는 경우가 많다.

“중도금(잔금) 지급이전에 매도인은 매수인에 대해 계약금의 2배를 지급하고, 매수인은 지급한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다”는 취지의 문구는 엄연히 해약금조항임에도 불구하고 위약금조항으로 오해되면서, 해약금조항만이 표준계약서에 삽입되는 경우가 상당히 많았다. 사실 해약금조항은 민법 565조에서 계약금을 위약금으로 추정하고 있어, 위약금조항이 별도로 계약서상 굳이 삽입되지 않더라도 적용할 수 있는 조항이어서 사실상 삽입할 필요가 없는 조항이다. 

  * “계약을 매도인이 위약 시는 계약금의 배액을 변상하며 매수인이 위약 시는 계약금을 몰수하기로 하고   

      반환청구를 할 수 없다.”와 같은 위약금 조항이 있으면 계약이 해제될 경우 계약금은 당연히 몰수된다.

  * “임차인이 임대인에게 중도금(중도금이 없을 때는 잔금)을 지급하기 전까지 임대인은 계약금의 배액을 

      상환하고, 임차인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다.”와 같은 해약금 조항이 있는 경우는 

      계약이 해제되더라도 계약금이 당연히 몰수 되는 것은 아니다.

 

-. 위약금약정이 없을 때는 계약위반에 따른 계약금이 몰수되는 것은 아니다.

해약금조항만 있고 위약금조항이 없는 계약이 체결되었다고 할 때 구체적인 예를 살펴보자.

매매대금을 10억원으로 약정하면서, 계약금 1억원, 중도금 4억원, 잔금 5억원으로 매매계약을 체결했다고 하자. 계약금 1억만 지급되고 중도금지급 이전에 매수인이 계약을 이행할 수 없게 되었을 때, 매수인이 계약에서 자진해서 벗어나기 위해서는 중도금지급기일 이전에 1억원을 포기하는 의사표시를 해야 한다. 해약금규정에 따른 것이다. 해약의 의사표시를 하면 계약금 1억원은 돌려받지 못하게 된다. 만약 매수인이 이런 방법으로 계약금을 포기하지 않으면 중도금 지급기일 이후로는 합법적으로 계약에서 벗어나지 못하고 매도인에게 매매대금을 지급할 의무를 계속 부담하게 되는 것이다. 중도금지급기일 이전에 매수인이 해약의 의사표시를 하지 않으면, 중도금지급 기일이 지나감으로써 해약의 기회를 놓치게 되어 중도금지급 기일 이후에는 매도인과 합의가 없는 한 계약금을 포기하고서라도 매수인 혼자 힘으로는 계약에서 벗어날 수 없다. 이때부터는 매수인은 중도금 미지급이라는 계약 불이행에 대해 매도인이 어떤 권리행사를 할 것인지 매도인의 선택에 맡길 수 밖에 없다. 따라서 매도인이 중도금이나 잔금을 지급해 달라는 청구(소송)를 한다면 지급할 수밖에 없다.

반면에, 매수인이 중도금이나 잔금을 지급하지 못하면 매도인으로서는 중도금이나 잔금의 지급을 독촉하다가 계약을 해제해버리곤 한다. 이때 계약을 해제하는 매도인은 매수인의 책임으로 계약이 해제된 것이니만큼 지급받은 계약금은 당연히 매도인이 몰수 할 수 있다고 생각할 것이나 이 같은 생각은 잘못 된 것이다. 매수인이 대금을 지급하지 못한 잘못이 있기 때문에 매도인으로서는 매수인의 책임을 근거로 계약을 해제할 수 있는 것은 틀림이 없지만, 그렇다고 하여 계약금을 당연히 몰수할 수 있는 것은 아니다.

 

-. 위약금약속이 없으면 원칙적으로 계약금을 돌려줘야 한다.

우리 민법의 계약해제의 법리상 계약이 해제되면 계약은 소급적으로 무효가 되어 계약당사자는 계약이 체결되기 이전 상태로 원상회복 시킬 의무를 지게 된다. 따라서 매도인은 매수인으로부터 받은 계약금을 돌려줘야 할 의무가 있다. 대신 계약해제에 귀책사유(책임)가 있는 매수인에 대해서는 그로 인한 손해배상을 청구할 수는 있다. 그런데 문제는 일반적으로 부동산거래계약이 해제되었다고 하더라도 뚜렷한 손해가 없는 경우가 상당하고, 또한 손해가 있다고 하더라도 손해액을 구체적으로 입증하기 곤란한 경우가 태반이라는 점이다. 이 경우에 위약금 약정이 진가를 발휘할 수 있게 된다. 위약금약정을 통해 계약을 위반한 측에서 계약금상당의 손해를 배상하는 것으로 약속을 했다면, 발생한 손해를 굳이 입증할 필요 없이 계약금을 몰수 할 수 있는 것이다. 반면, 이러한 위약금 약정이 없다면 매도인으로서는 계약해제로 발생한 손해를 구체적으로 입증하지 못하면 손해배상을 받지 못하게 되여, 결국 받은 계약금을 돌려줘야 할 처지에 놓일 수 밖에 없다. 결국, 위약금 약정이 없는데도 불구하고 매도인인 성급하게 해약을 해제해 버린다면, 매수인으로서는 계약금을 (일부라도)돌려받을 수 있는 행운을 얻는 셈이다.

 

-. 계약해제하기 앞서 위약금 조항이 있는지를 먼저 살펴라.

따라서 매도인 입장에서는 매수인이 계약을 이행하지 못하고 있더라도 성급하게 계약을 해제할 것이 아니라, 위약금약정이 있는지, 만약 위약금약정이 없다면 손해배상의 청구가 가능할 것인지 여부를 꼼꼼히 따져 볼 필요가 있다. 반대로 매수인의 입장에서도 자신의 책임으로 계약이 해제되었다고 하더라도 계약금을 쉽게 포기할 것이 아니라, 계약서상 위약금규정이 들어가 있는지를 다시 살펴볼 필요가 있다. 재판 실무에서는 위약금약정이 없는 계약에서 매도인이 계약을 해제할 경우 보통 받은 계약금 중에서 적절한 금액을 매수인에게 돌려주라는 식으로 조정을 권유하는 것이 일반적이다. 만약 원만하게 조정이 성립되지 않으면 법대로 판단해서 계약해제로 인하여 매도인이 입은 손해가 구체적으로 입증되지 않는 한 계약금은 전액 매수인에게 반환이 될 수 있다.

 

-. 계약금 일부만이 수수된 후 계약이 해약될 경우

계약금 계약은 요물계약이므로 비록 지급하기로 약정은 했지만 실제로 지급되지 않은 계약금 부분(10%인 계약금 중 일부를 계약 당일 지급하고, 나머지 계약금은 다음 날 혹은 일자를 정하여 은행계좌로 바로 송금하기로 약조하여 그러한 내용을 계약서 특약란에 기재하였으나, 매수인이 나머지 계약금을 송금하지 않으면서, 계약을 없었던 것으로 하자는 의사표시를 하는 경우)에 대해서는 계약금으로서의 효력이 없다는 것이 일반적인 견해다. 따라서 비록 지급하기로 약정은 했지만 실제로 지급되지 않은 계약금 부분에 대해서는 계약금으로서의 효력이 없어, 매수인으로서는 지급되지 않은 계약금을 기준으로 손해를 배상할 필요가 없다는 결론이다.

우리 법원은 계약금이 미처 준비되지 못한 매수인이 일단 형식상으로는 매도인에게 약정한 계약금을 모두 지급한 것으로 하되, 다만 이를 다시 매도인으로부터 돌려받아 매수인이 보관하는 형식으로 현금보관증을 매도인에게 작성해준 것이라면, 매도인과 매수인 사이에는 실제로 계약금이 교부된 것으로 해석할 수 있으므로, 매수인으로서는 약정한 계약금을 모두 지급할 의무가 있다고 하며, 요물계약성(要物契約性)을 다소 완화하여 해석하고 있다(대법원 선고, 99다 48160호).

결국, 판례상으로는 계약체결을 함에 있어 부득이 계약금의 일부만을 지급받게 되는 경우에, 현실로 수수된 금액만으로 계약금을 인정한다. 따라서 상대방으로 하여금 계약위반을 하지 못하도록 강제할 필요성이 크다면, 지급받지 못한 계약금부분에 대해서는 현금보관증을 교부 받아 보관하는 것이 필요하다.

 

-. 계약금을 포기한다고 계약해제가 언제나 가능한 것은 아니다.

계약금 상당의 금액 포기를 감수한 채 계약을 해제하고자 하더라도 언제든지 가능한 것이 아니라 시기적인 제한이 있다. 민법 제565조에서는 ‘해약금’이라는 제목으로 계약금을 포기하고서 계약을 해제할 수 있는 시기를 “이행에 착수하기 이전까지”로 제한하고 있다. 이 시점에 대해서는 보통의 경우에는 “중도금지급 약정일”로 해석된다. 따라서 중도금 지급일 이후에는 계약금 상당을 자진해서 포기하더라도 임의로 해약할 수 없게 된다. 즉, 계속 계약에 구속되어 계약에서 벗어나지 못하고 이행할 의무를 부담하게 되는 것이다. 결국, 이행에 착수한 시점 이후에는 상대방과 합의나 상대방의 계약위반사유(이행지체, 이행불능 등)가 없는 등 다른 사정이 없는 한 계약금을 포기하고서라도 마음대로 계약을 깰 수는 없게 된다. 당사자간에 계약 처리에 관한 적절한 합의가 이루어지지 않고 결국 법적으로 해결될 수 밖에 없다면, 매도인이나 임대인으로서는 상대방을 상대로 나머지 대금을 지급해 달라는 소송을 제기할 수 있다. 재판결과, 일정금액을 지급하라는 판결이 선고되면 매수인이나 임차인의 재산에 강제집행이 가능하다.

 

 

2. 계약위반으로 발생한 손해를 적절하게 배상 받는 방법

부동산거래와 관련하여 상대방의 계약위반으로 손해를 입는 경우 일반적으로 모든 손해배상 청구가 당연히 가능하다고 생각한다. 그러나 손해배상청구가 가능하지 못한 경우도 있다는 점을 유의해야 한다.

 

-. 특별손해는 손해발생을 알거나 알 수 있었어야 배상이 가능하다.

계약위반자의 상대방에게 계약위반으로 인해 손해가 발생했다고 할 때, 계약위반으로 인해 통상적으로 발생할 수 있는 손해에 대해서는 계약위반자가 이러한 손해발생사실을 알거나 알 수 있었는지 여부를 불문하고 당연히 손해배상청구가 가능하다. 그러나 계약위반으로 인해 통상적 발생하는 손해가 아닌 “특별손해”라고 해서 이러한 손해발생사실을 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에만 청구가 가능하다. 구체적으로 어떤 손해가 ‘통상손해’이고, ‘특별손해’인지 단정하기 어렵다. 다만, 특별손해로 해석되는 손해의 경우 이를 상대방에게 배상청구하기 위해서는 상대방이 이러한 손해발생 사실을 알거나 알 수 있도록 조치할 필요가 있다.

부동산 거래에서 흔히 발생하는 특별손해에 대한 예를 들어보자.

소유 A-부동산을 매도해서 그 대금으로 다른 B-부동산을 매입하려는 계약을 체결하였는데, 매도한 부동산의 대금을 지급 받지 못해 매수한 부동산대금을 제대로 지급하지 못함으로써 입은 손해(계약금 몰수 등)는 특별손해로 해석하는 것이 일반이다. 또한 기존에 임대 중인 건물의 세입자를 변경하여 기존의 세입자보다 휠씬 많은 임대료를 지급하고자 하는 다른 사람에게 임대하려고 하는데 기존의 세입자가 명도를 지연함으로써, 새로운 임차의뢰인으로부터 받을 수 있었던 높은 임대료를 받지 못한 손해 역시 특별손해로 인정되고 있다. 반면, 기존의 임차인으로부터 지급받던 임대료 상당은 통상손해로 해석한다.

전자의 사례의 경우, 법적으로 두 가지 대응방법이 있다. 계약이 유효하다는 것을 전제로 A매수자에게 중도금, 잔금의 이행을 청구하거나 아니면 중도금미지급을 이유로 A매수자와의 매매 계약을 해제하는 것이다. 먼저 계약을 해제하지 않고 A매수자에게 중도금, 잔금이행을 청구할 경우, A매수자가 중도금을 지급하지 않아 구입하고자 하는 B부동산의 B매도자와 체결한 매매계약이 이행되지 않음으로써 입은 손해에 대해서는 중도금, 잔금청구와 별도로 손해배상 청구가 가능하다. 그렇지만 현행법상 위와 같은 손해는 채무불이행으로 인해 통상적으로 발생하는 손해가 아니라 ‘특별손해’로 해석하므로, 그러한 손해발생을 상대방이 알거나 알 수 있었을 경우에만 청구할 수 있다. 따라서 이 경우에 A매수자에게 이러한 손해배상을 청구하기 위해서는 B매도자에 대한 관계에서 계약금을 몰수당하는 것과 같은 손해가 발생하기 이전에 이러한 사정을 가급적 소상하게 A매수자에게 밝혀, A매수자로 하여금 채무불이행으로 인해 이러한 손해가 발생할 수 있다는 사실을 사전에 알게 할 필요가 있다. 이와 같은 고지는 서면상으로는 물론 구두상으로도 가능하지만, 향후 정확한 입증을 위해서 내용(배달)증명우편 등을 활용하는 것이 바람직하다.

한편 A매수자의 계약불이행을 이유로 계약을 해제한다면, 손해배상청구는 두 가지로 나누어 생각할 수 있다. 먼저, A매수자와의 계약상에서 위약금약정이 있다면 약정한 위약금만을 지급 받을 수밖에 없다.  즉, A매수자와의 계약에서 당사자의 계약위반으로 계약이 해제될 경우, 얼마의 위약금(통상적으로는 계약금)을 지급한다는 위약금 약정이 있다면, 약정한 위약금만을 지급받을 수 있을 뿐이다. 왜냐하면 위약금 약정은 계약불이행으로 인해 발생할 수 있는 손해 여부 및 손해액수 범위에 관한 불명확한 부분을 명확하게 하자는 취지에서, 특별한 사정이 없는 한 약정된 위약금에는 통상손해는 물론이고, ‘특별손해’도 포함되어 있다고 해석하고 있기 때문이다. 판례 역시 이와 같은 경우 실제 발생한 손해가 위약금을 넘는다고 하더라도 추가 청구 할 수 없다고 판단하고 있다. 만약 A매수자와의 계약에서 이러한 위약금약정을 하지 않았을 경우에는 계약금을 당연히 몰수 할 수는 없고, 갑에 대하여 손해배상청구를 별도로 해야 하는데, B매도자와의 계약으로 인해 입은 손해는 특별손해로 해석되기 때문에, 이러한 특별손해까지 배당 받기 위해서는 사전에 이러한 사정을 A매수자에게 미리 통지할 필요가 있다.

결국, 상대방의 계약위반으로 손해를 입었다고 하여 발생한 모든 손해가 언제든지 배상될 수 있는 것이 아니라, 손해배상에도 일정한 룰이 있기 때문에 적절한 손해배상을 받기 위해서는 이에 상응한 입증준비와 절차를 반드시 밟아 두어야 할 것이다.

 

* 출처: <부동산 사기 당하지 않고 거래하는 법> - 최광석

출처 : 투자&비지니스파트너스 "골든브릿지SJ"

글쓴이 : 골든브릿지JY 원글보기

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